Theo quy định tại Điều 119, Bộ luật dân sự 2015 thì “giao dịch dân sự được thể thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể”. Giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu theo quy định của khoản 6 và khoản 12, Điều 4, Luật Giao dịch Điện tử 2005, được coi là có giá trị tương đương hình thức giao dịch dân sự bằng văn bản. Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì giao dịch dân sự phải tuân theo quy định đó.
Nhìn chung, theo quy định của Luật Đất đai, Luật Nhà ở và Bộ luật Dân sự thì các giao dịch có tính chất chuyển dịch quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở và một số lĩnh vực khác thuộc nhóm giao dịch bắt buộc phải công chứng nhằm bảo đảm tính an toàn pháp lý và quyền lợi của người dân.
1. Những hợp đồng, giao dịch bắt buộc phải công chứng
1.1. Những hợp đồng, giao dịch bắt buộc phải công chứng liên quan đến Quyền sử dụng đất
Khoản 3,Điều 167, Luật Đất đai năm 2013 quy định các trường hợp Hợp đồng, giao dịch bắt buộc phải công chứng, chứng thực gồm:
“a) Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp kinh doanh bất động sản quy định tại điểm b khoản này;
b) Hợp đồng cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp; hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất mà một bên hoặc các bên tham gia giao dịch là tổ chức hoạt động kinh doanh bất động sản được công chứng hoặc chứng thực theo yêu cầu của các bên;
c) Văn bản về thừa kế quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất được công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật về dân sự;
d) Việc công chứng thực hiện tại các tổ chức hành nghề công chứng, việc chứng thực thực hiện tại Ủy ban nhân dân cấp xã”.
Như vậy, các loại hợp đồng liên quan đến đất đai sau đây phải công chứng hoặc chứng thực là:
- Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất.
- Hợp đồng tặng, cho quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất.
- Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất.
- Hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất.
- Văn bản về thừa kế quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất.
1.2. Những hợp đồng, giao dịch bắt buộc phải công chứng liên quan đến Nhà ở
Điều 122, Luật Nhà ở 2014 quy định công chứng, chứng thực hợp đồng và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng về nhà ở như sau:
“1. Trường hợp mua bán, tặng cho, đổi, góp vốn, thế chấp nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại thì phải thực hiện công chứng, chứng thực hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.
Đối với các giao dịch quy định tại khoản này thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng.
2. Đối với trường hợp tổ chức tặng cho nhà tình nghĩa, nhà tình thương; mua bán, cho thuê mua nhà ở thuộc sở hữu nhà nước; mua bán, cho thuê mua nhà ở xã hội, nhà ở phục vụ tái định cư; góp vốn bằng nhà ở mà có một bên là tổ chức; cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ, ủy quyền quản lý nhà ở thì không bắt buộc phải công chứng, chứng thực hợp đồng, trừ trường hợp các bên có nhu cầu.
Đối với các giao dịch quy định tại khoản này thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là do các bên thỏa thuận; trường hợp các bên không có thỏa thuận thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm ký kết hợp đồng.
3. Văn bản thừa kế nhà ở được công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật về dân sự.
4. Việc công chứng hợp đồng về nhà ở được thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng; việc chứng thực hợp đồng về nhà ở được thực hiện tại Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có nhà ở”.
Theo quy định trên, các loại hợp đồng liên quan đến nhà ở sau đây phải công chứng/chứng thực:
- Hợp đồng mua bán nhà ở
- Hợp đồng tặng cho nhà ở
- Hợp đồng đổi nhà ở
- Hợp đồng góp vốn bằng nhà ở
- Hợp đồng thế chấp nhà ở
- Hợp đồng chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại.
- Văn bản thừa kế nhà ở.
1.3. Hợp đồng trao đổi tài sản
Khoản 1,2, Điều 455, Bộ luật dân sự 2015 quy định Hợp đồng trao đổi tài sản bắt buộc phải được công chứng, chứng thực.
“1. Hợp đồng trao đổi tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó các bên giao tài sản và chuyển quyền sở hữu đối với tài sản cho nhau.
2. Hợp đồng trao đổi tài sản phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực hoặc đăng ký, nếu pháp luật có quy định”.
1.4. Di chúc
Khoản 3 và 5, Điều 630 Bộ luật dân sự 2015 quy định di chúc phải được công chứng, chứng thực cụ thể theo các quy định sau đây:
“3. Di chúc của người bị hạn chế về thể chất hoặc của người không biết chữ phải được người làm chứng lập thành văn bản và có công chứng hoặc chứng thực…
…5. Di chúc miệng được coi là hợp pháp nếu người di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng của mình trước mặt ít nhất hai người làm chứng và ngay sau khi người di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng, người làm chứng ghi chép lại, cùng ký tên hoặc điểm chỉ. Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày người di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng thì di chúc phải được công chứng viên hoặc cơ quan có thẩm quyền chứng thực xác nhận chữ ký hoặc điểm chỉ của người làm chứng”.
Khoản 5, Điều 647 Bộ luật dân sự 2015: “5. Trường hợp di chúc được lập bằng tiếng nước ngoài thì bản di chúc đó phải được dịch ra tiếng Việt và phải có công chứng hoặc chứng thực”.
Như vậy, các văn bản liên quan đến di chúc phải được công chứng/chứng thực bao gồm:
- Di chúc của người bị hạn chế về thể chất hoặc của người không biết chữ
- Di chúc miệng
- Di chúc được lập bằng tiếng nước ngoài
1.5. Giấy bán, cho, tặng xe của cá nhân
Điểm g khoản 1 Điều 10 Thông tư 15/2014/TT-BCA ngày 04 tháng 4 năm 2014 của Bộ Công an quy định về đăng ký xe:
“g) Giấy bán, cho, tặng xe của cá nhân phải có công chứng theo quy định của pháp luật về công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn đối với chữ ký của người bán, cho, tặng xe theo quy định của pháp luật về chứng thực”
Việc thực hiện nội dung trên cần lưu ý theo Công văn 3956/BTP-HTQTCT ngày 18 tháng 09 năm 2014 của Bộ Tư pháp về việc chứng thực chữ ký trong Giấy bán, cho, tặng xe cá nhân và xe chuyên dùng như sau:
“Ngày 30/7/2010, Bộ Giao thông vận tải ban hành Thông tư số 20/2010/TT-BGTVT quy định về cấp, đổi, thu hồi đăng ký, biển số xe máy chuyên dùng có tham gia giao thông đường bộ. Theo đó, tại điểm b khoản 1 Điều 6 quy định: “Giấy bán, cho, tặng theo mẫu quy định tại Phụ lục 3 của Thông tư này (bản chính hoặc bản sao có chứng thực)”; trên mẫu Giấy bán, cho, tặng xe chuyên dùng ban hành kèm theo Thông tư này có quy định việc Ủy ban nhân dân cấp xã nơi người bán, cho, tặng xe đăng ký thường trú chứng thực chữ ký của người bán, cho, tặng xe.
Ngày 04/4/2014, Bộ Công an ban hành Thông tư số 15/2014/TT-BCA quy định về đăng ký xe. Theo đó, tại điểm g khoản 1 Điều 10 quy định:
“Giấy bán, cho, tặng xe của cá nhân phải có công chứng theo quy định của pháp luật về công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn đối với chữ ký của người bán, cho, tặng xe theo quy định của pháp luật về chứng thực”.
Để bảo đảm thực hiện đúng các quy định tại Thông tư số 20/2010/TT-BGTVT và Thông tư số 15/2014/TT-BCA nêu trên, nhằm bảo đảm thuận lợi cho người dân, Bộ Tư pháp đề nghị Sở Tư pháp các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương chỉ đạo, hướng dẫn các tổ chức hành nghề công chứng và Ủy ban nhân dân cấp xã như sau:
- Đối với Giấy bán, cho, tặng xe chuyên dùng thì Ủy ban nhân dân cấp xã nơi thường trú của người bán, cho, tặng xe thực hiện chứng thực chữ ký của người bán, cho, tặng xe.
- Đối với Giấy bán, cho, tặng xe của cá nhân thì người dân có quyền lựa chọn công chứng Giấy bán, cho, tặng xe tại các tổ chức hành nghề công chứng theo quy định của pháp luật về công chứng hoặc chứng thực chữ ký trên Giấy bán, cho, tặng xe theo quy định của pháp luật về chứng thực; nếu người dân lựa chọn chứng thực chữ ký trên Giấy bán, cho, tặng xe cá nhân thì thẩm quyền, trình tự, thủ tục thực hiện như chứng thực chữ ký trên Giấy bán, cho, tặng xe chuyên dùng nêu trên.
Bên cạnh đó, Sở Tư pháp cần quán triệt Ủy ban nhân dân cấp xã về việc trước khi thực hiện chứng thực chữ ký trên Giấy bán, cho, tặng xe, Ủy ban nhân dân cấp xã cần giải thích rõ cho người dân về tính chất khác nhau, trách nhiệm khác nhau giữa việc công chứng và chứng thực, để người dân lựa chọn, bảo đảm an toàn cho giao dịch của mình. Theo đó, nếu người dân lựa chọn chứng nhận việc bán, cho, tặng xe cá nhân (theo Thông tư số 15/2014/TT-BCA) tại các tổ chức hành nghề công chứng thì mức độ an toàn pháp lý được bảo đảm cao hơn, vì công chứng viên phải chịu trách nhiệm về tính xác thực, hợp pháp của giao dịch mua bán, cho, tặng xe theo quy định của pháp luật về công chứng. Còn nếu người dân lựa chọn việc chứng thực chữ ký trên các giấy tờ mua bán, cho, tặng xe tại Ủy ban nhân dân cấp xã thì Ủy ban nhân dân chỉ chịu trách nhiệm về việc chữ ký trên Giấy bán, cho, tặng xe là chữ ký của người yêu cầu chứng thực; người dân phải hoàn toàn chịu trách nhiệm về nội dung của giao dịch mua bán, cho, tặng xe cá nhân.
Ngoài ra, cần lưu ý rằng, kể từ ngày 01/01/2015, các tổ chức hành nghề công chứng cũng có thẩm quyền chứng thực như Ủy ban nhân dân cấp huyện, cấp xã theo quy định của Luật công chứng (sửa đổi)”.
2. Những hợp đồng, giao dịch được công chứng, chứng thực tuỳ theo yêu cầu của các bên
2.1. Những hợp đồng, giao dịch được công chứng, chứng thực tuỳ theo yêu cầu của các bên liên quan đến Quyền sử dụng đất.
Hợp đồng cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất;
Hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp;
Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất mà một bên hoặc các bên tham gia giao dịch là tổ chức hoạt động kinh doanh bất động sản.
2.2. Những hợp đồng, giao dịch được công chứng, chứng thực tuỳ theo yêu cầu của các bên liên quan đến Nhà ở.
Các trường hợp sau đây không bắt buộc phải công chứng, chứng thực hợp đồng, giao dịch liên quan đến Nhà ở, trừ trường hợp các bên có nhu cầu:
– Tổ chức tặng cho nhà tình nghĩa, nhà tình thương; mua bán, cho thuê mua nhà ở thuộc sở hữu nhà nước; (Khoản 1, Điều 120, và khoản 2, Điều 122, Luật Nhà ở 2014)
– Mua bán, cho thuê mua nhà ở xã hội, nhà ở phục vụ tái định cư; (Khoản 2, Điều 122, Luật Nhà ở 2014)
– Góp vốn bằng nhà ở mà có một bên là tổ chức; cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ, ủy quyền quản lý nhà ở (Khoản 2, Điều 122, Luật Nhà ở 2014).
3. Rủi ro tiềm ẩn
Theo quy định của Luật Đất đai, việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất mà một bên hoặc các bên tham gia giao dịch là tổ chức hoạt động kinh doanh bất động sản thì việc công chứng hoặc chứng thực được thực hiện theo yêu cầu của các bên (điểm b, khoản 3, Điều 167, Luật Đất đai 2013).
Theo quy định của Luật Nhà ở, giao dịch mua bán, cho thuê, mua nhà ở thương mại của các doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh bất động sản thì thực hiện theo pháp luật kinh doanh bất động sản (Điều 1, Luật Nhà ở năm 2014). Mà Luật Kinh doanh bất động sản chỉ bắt buộc công chứng đối với hợp đồng mua bán, thuê mua nhà, công trình xây dựng, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà các bên là hộ gia đình, cá nhân mà việc kinh doanh có quy mô nhỏ, không thường xuyên (Khoản 2, Điều 17, Luật Kinh doanh bất động sản 2014).
Như vậy, nếu mua bán nhà ở từ chủ đầu tư hoặc các công ty kinh doanh bất động sản sang người dân thì không bắt buộc công chứng. Quy định này dẫn đến những nguy cơ tiềm ẩn rủi ro cho người dân khi chủ đầu tư không thực hiện nghiêm quy định pháp luật và thực tế cho thấy khá nhiều trường hợp các chủ đầu tư, kinh doanh bất động sản không thực hiện nghiêm túc pháp luật kinh doanh bất động sản, nhất là vấn đề huy động vốn thông qua hình thức thu tiền trả trước của người mua, thuê mua nhà ở theo hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai quy định tại khoản 3, Điều 69, Luật Nhà ở 2014 khi chưa đủ điều kiện hoặc thế chấp nhiều lần mà vẫn được bán cho người dân (không bảo đảm quy định tại Điều 19 Nghị định số 99/2015/NĐ-CP).